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- 28 gennaio 2019 - Subappalto: necessaria l'indicazione, già in sede di offerta, della parte di lavori, servizi e/o forniture che si intende subappaltare

Tale indicazione specifica assume maggior valenza nell'ipotesi del subappalto necessario, ove non è possibile ovviare attraverso il soccorso istruttorio

TAR Lazio, Roma, Sez. I Bis, sentenza 7 gennaio 2019, n. 146

 

Massima 

L�€�operatore economico concorrente è tenuto ad indicare in modo tutt�€�altro che generico, già in sede d�€�offerta, i lavori, i servizi e/o le forniture (o parti di essi/esse) che si intende subappaltare. Tale indicazione specifica dei lavori, servizi e forniture �€�subappaltandi�€� risulta necessaria a fortiori nell�€�ipotesi di subappalto necessario. In tale ipotesi, invero, non è possibile ricorrere all�€�istituto del soccorso istruttorio ex articolo 83, co. 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, �€�Codice dei contratti pubblici�€�), in quanto, così facendo, si consentirebbe all�€�impresa non di sanare un vizio formale ma sostanzialmente di modificare l�€�offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario (indispensabile per il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non previsto.

Il caso 
La vicenda posta all�€�attenzione dell�€�Autorità Giudiziaria Amministrativa si inserisce nell�€�ambito di una procedura di evidenza pubblica, indetta dal Ministero della Difesa (i.e. un Reparto Genio dell�€�Aeronautica Militare), volta all�€�affidamento di lavori (i.e.�€�Interventi di manutenzione e conduzione impianti termici e di condizionamento fabbricati vari - Programma 2/2018/0446�€�) da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
L�€�operatore economico ricorrente contestava il provvedimento con cui il Ministero della Difesa (di seguito, �€�Stazione Appaltante�€�) ha disposto l�€�annullamento d�€�ufficio dell�€�aggiudicazione definitiva, originariamente pronunciata in favore della ricorrente, motivato alla stregua dell�€�assenza di un requisito di partecipazione previsto per la suddetta procedura di gara.

La questione 
La questione giuridica rimessa al Tar Lazio riguarda l�€�istituto del subappalto e i limiti a cui soggiace ai sensi dell�€�articolo 105 del Codice dei Contratti Pubblici, la particolare figura rappresentata dal subappalto c.d. necessario (ovvero, per sopperire alla carenza del requisito di partecipazione richiesto) e la problematica della eventuale soccorribilità ex articolo 83, co. 9, del medesimo Codice.

Le soluzioni giuridiche 
Il giudice amministrativo de quo ha risolto la questione giuridica statuendo che, nell�€�ipotesi di subappalto necessario e in caso di omessa indicazione specifica dei lavori, servizi e/o delle forniture (o parti di essi/esse) che si intende subappaltare, non è possibile ricorrere all�€�istituto del soccorso istruttorio. 
A seguire l�€�esplicitazione delle ragioni sottese alla suddetta statuizione.
In sostanza, il ricorrente, privo di un requisito di partecipazione (nel caso di specie, il requisito dell�€�aver assunto nel triennio 2015-2017 il ruolo di Terzo Responsabile, che assurge ai requisiti di capacità professionale della concorrente in gara e sulla sua idoneità a svolgere il servizio), ha dedotto di volerlo acquisire facendo ricorso al subappalto necessario (i.e. conferendo il suddetto ruolo di Terzo Responsabile mediante subappalto a una ditta in possesso del suddetto requisito).
Invero, il subappalto necessario ricorre nel caso in cui l�€�impresa sia priva di un requisito di qualificazione e intende supplire a tale carenza avvalendosi di un�€�altra impresa non solo ai fini dell�€�esecuzione, bensì ai fini della stessa qualificazione per l�€�ammissione alla gara.
Da qui la sua definizione, altresì, come subappalto c.d. qualificante (una sorta, quindi, di avvalimento. Si parlava, infatti, anche di �€�avvalimento sostanziale�€�): è un istituto creato dalla giurisprudenza sotto la vigenza del Codice 163/2006.
Ai sensi dell�€�articolo 105, co. 4, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, l�€�operatore economico concorrente è tenuto ad indicare in modo tutt�€�altro che generico, già in sede d�€�offerta, i lavori, i servizi e/o le forniture (o parti di essi/esse) che intende subappaltare. Tale indicazione specifica dei lavori, servizi e forniture �€�subappaltandi�€� risulta necessaria a fortiori nell�€�ipotesi di subappalto necessario: proprio perché si configura quale mezzo per ovviare alla carenza dei requisiti, assume ancora maggior valenza l�€�indicazione specifica delle opere o servizi che si intendono subappaltare, pena l�€�incompletezza dell�€�offerta, che non specificherebbe in quale modo verrebbe eseguita la parte per la quale l�€�azienda offerente è carente dei requisiti.
Viepiù, il giudice amministrativo de quo ritiene che non è possibile neanche far ricorso all�€�istituto del soccorso istruttorio ex articolo 83, co. 9, del Codice dei contratti pubblici, in quanto, così facendo, si consentirebbe all�€�impresa non di sanare un vizio formale (rectius, regolarizzazione di una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali) ma sostanzialmente di modificare l�€�offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario (indispensabile per il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non previsto.
Bene ha agito la Stazione Appaltante nell�€�annullare l�€�aggiudicazione definitiva, originariamente pronunciata, in quanto nel caso di specie non si è in presenza di carenze di elementi formali della domanda, ma di una carenza sostanziale, incidente sui requisiti di partecipazione non sanabile attraverso la procedura del soccorso istruttorio: la parte ricorrente si è limitata a dichiarare l�€�intenzione di ricorrere al subappalto genericamente di lavori o le parti di opere appartenenti alla categoria prevalente OS28, senza alcuna specificazione che intendeva affidare in subappalto il ruolo di Terzo Responsabile.

Osservazioni 
Il subappalto necessario e il soccorso istruttorio rappresentano due istituti, sui quali - sia separatamente che congiuntamente - giurisprudenza, prassi e dottrina si sono copiosamente espresse. 
A quest�€�ultimo riguardo, inter alia, ben conosce il Collegio la questione inerente alla sussistenza o meno, nell�€�ipotesi di subappalto necessario, dell�€�obbligo di indicazione nominativa del subappaltatore in sede di offerta (e della soccorribilità o meno di tale omessa indicazione, nel caso si optasse per la sussistenza dell�€�obbligo). 
Sul punto or ora citato si è, difatti, registrato un autorevole arresto giurisprudenziale: l�€�Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 2 novembre 2015, n. 9) ha precisato che �€�[�€�] nemmeno nell�€�ipotesi di subappalto necessario sia obbligatoria, già in sede di presentazione dell�€�offerta, l'indicazione del nominativo del subappaltatore�€�.
Al contrario, la questione oggetto della pronuncia de qua tratta il rapporto tra subappalto necessario e soccorso istruttorio da una diversa prospettiva, affermandone il principio di diritto riportato ut supra nella massima.
Con particolare riferimento a questa prospettiva, ci sono pochi precedenti: Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28 giugno 2016, n. 2851; Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza 8 febbraio 2016, n. 36; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15 settembre 2015, n. 4315.
Tra questi, nondimeno, la sentenza che, ivi, si commenta risulta la più cristallina e mirata, e, pertanto, non è azzardato in un giudizio di prognosi che possa rappresentare una pietra miliare sull�€�argomento.
Conclusivamente, in questi casi, il più volte invocato (a sostegno della soccorribilità) principio del �€�favor partecipationis�€�, non può trovare applicazione sino al superamento del principio di parità di condizioni tra gli operatori economici offerenti, che prevale.