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- 27 ottobre 2017 - Ancora un "cantiere aperto" per le commissioni di gara

 Con il nuovo parere del Consiglio di Stato - Commissione speciale del 19 ottobre 2017 n. 2163, relativo alle “Linee guida relative a criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici”, che l’ANAC – nel nuovo schema adeguato al decreto legislativo correttivo n. 56/2017 – ha sottoposto al Consesso, si aggiungono ulteriori elementi in tema di difficile inquadramento.

Il ritardo delle disposizioni “attuative/specificative”, peraltro ampiamente prevedibile, alimenta incertezze e dubbi operativi tanto alle stazioni appaltanti quanto agli operatori economici. Circostanza, invitabile, che porta ad un contenzioso esasperato con risposte spesso opposte.

Quali norme applicare nel periodo transitorio?

In questo senso appare interessante considerare quanto emerge dalla recente sentenza del TAR Lazio, Roma sez. I- quater n. 10034/2017, secondo cui il pregresso art. 84 (del decreto legislativo 163/2006) risulterebbe ancora in vigore fino all’adozione del nuovo sistema di scelta dei commissari ancorato ad una estrazione/sorteggio dagli iscritti nelle sezioni speciali dell’albo. 
Testualmente in sentenza – per respingere la censura di incompatibilità sul presidente della commissione coinvolto nella redazione degli atti di gara – si puntualizza che “non essendo ancora stato istituito l’Albo nazionale dei Commissari di gara di cui all’art. 78 D.Lgs. 50/2016 trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti, a tenore del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Alla luce di quanto, prosegue la sentenza, le stazioni appaltanti sono libere circa la nomina della commissione dovendo ritenersi “la perdurante applicabilità alla nomina delle commissioni giudicatrici” nel periodo transitorio. 
In definitiva “deve considerarsi tuttora operativa la prescrizione, contenuta nell’art. 84, comma 4, dell’abrogato D.Lgs. 163/2006, secondo cui soltanto i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Difficile, a sommesso parere, ritenere persuasiva la statuizione. Il comma 4 dell’articolo 77 del codice è chiaro nel far “ricadere” nella classiche cause di incompatibilità (in realtà mai definitivamente precisate almeno quelle relative agli incarichi del contratto della cui aggiudicazione si tratta) anche il presidente che si sia occupato degli atti di gara (come logico, approvandoli visto che si tratta, normalmente, del soggetto responsabile del servizio).
Anche perché questa specifica causa di incompatibilità (essersi occupato di atti della gara) raramente potrà riguardare un presidente scelto dall’albo (difficile infatti ipotizzare che venga estratto il membro interno che risulti addirittura responsabile del servizio interessato dall’appalto).
La causa di incompatibilità – pur discutibile -, invece, opera proprio nel periodo transitorio. L’unica eccezione, anche ammessa da certa giurisprudenza ed ora legittimata dal periodo finale del comma 4 dell’articolo citato è che il responsabile del servizio sia anche RUP.
Ma se questo può legittimare il ruolo di componente si “scontra” con l’altro limite per cui il RUP non può presiedere la commissione di gara. Limite che, in realtà, opera solo nel caso in cui il RUP non abbia un ruolo/poteri dirigenziali.
In definitiva, nel periodo transitorio la stazione appaltante può nominare i componenti interni evitando di “inserire”, foss’anche nel ruolo di commissario, il responsabile del servizio salvo che coincida con il RUP.

Lo schema di linee guida ed il parere del Consiglio di Stato

Di seguito si possono riassumere gli aspetti principali dello schema predisposto dall’ANAC e alcuni rilievi sollevati (in realtà ribaditi) dalla commissione speciale del Consiglio di Stato nel recente parere. 
Una prima puntualizzazione è: devono essere considerati membri interni della stazione appaltante anche i commissari di gara scelti tra gli enti aggregati (ai sensi dell’articolo 37, commi 3 e 4) anche se l’aggregazione risulti solo sulla carta. 
In sostanza, si pensi all’unione di comuni, i funzionari delle diverse realtà che compongono l’unione – nell’ambito della quale potrà essere realizzata la stazione unica – sono da considerarsi membri interni. Circostanza che consente – nel periodo transitorio – una scelta libera (purché in rotazione) diversa dalla scelta di esperti esterni su cui, il RUP, farebbe bene a richiedere più nominativi o comunque a strutturare un procedimento di “selezione” trasparente. 
Altra puntualizzazione – su cui invece si sofferma il parere della commissione speciale – attiene alle sezioni in cui sarà composto l’albo.
Attualmente lo schema di LG prevede due sezioni. Quella speciale riguarda Consip ed i soggetti aggregatori.
Nel rilievo, ribadito, della commissione si legge che l’esigenza “di articolare la composizione dell’Albo in modo da separare gli esperti “esterni” dagli esperti “interni” alle stazioni appaltanti, nonché di creare un’area dedicata agli esperti che operano in delicati e specifici settori, qual è quello, ad esempio, della sicurezza pubblica. Questa esigenza assume ancora di più rilevanza in quanto, come si dirà oltre, il decreto correttivo ha dettato una particolare disciplina in presenza di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico, tecnologico o innovativo, che possono essere affidati ad “esperti interni” alla stazione appaltante”.

La nomina di componenti interni

Lo schema di LG, prevede – come da correzione apportata con il recente decreto correttivo – la possibilità di nominare commissari interni al netto della figura del presidente (che dovrà essere scelta dall’albo).
Le possibilità di avere membri interni sono esplicitate nella seconda del comma 3 dell’art. 77. In particolare

  • in caso di affidamento di contratti per i servizi e forniture nel sotto soglia comunitario;
  • per i lavori di importo inferiore a un milione di euro. E questa norma è singolare visto che fino all’importo predetto la stazione appaltante può utilizzare il criterio del minor prezzo (rendendo non necessaria la presenza della commissione di gara);
  • nel caso di appalti che non presentano particolare complessità (in cui si prevede una attribuzione dei punteggi “automatica”). E la stessa norma, in tema, chiarisce che sono appalti di non particolare complessità “le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58”.

Inoltre, “in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell’ambito di attività di ricerca e sviluppo, l’ANAC, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante” 
In relazione a questa possibilità, nello schema di LG si legge che “nella richiesta, la stazione appaltante deve indicare i motivi per cui ritiene che non si possa far ricorso a esperti selezionati tra quelli presenti nelle sottosezioni dell’Albo. L’Autorità, può richiedere integrazioni alla documentazione prodotta o convocare in audizione la stazione appaltante. Ove l’Autorità non concordi su tutti o parte dei profili proposti procede con i criteri ordinari di estrazione nella sottosezione che la stazione appaltante deve comunque indicare nella richiesta”.
Nel parere del Consiglio di Stato, però, si ribadisce “l’opportunità, già segnalata con il parere n. 1919 del 2016, di indicare talune fattispecie che, a livello esemplificativo, integrano gli estremi di un affidamento di particolare complessità in modo che le stazioni appaltanti abbiano un parametro di riferimento per modulare le proprie scelte organizzative ed evitare così una possibile elusione della regola generale costituita dalla nomina di commissari esterni”.

Il bando e le informazioni sulla commissione di gara

In generale, una delle novità – fin dal primo schema delle linee guida in materia – è quella di fornire una serie di particolari agli appaltatori “sulla composizione della commissione giudicatrice, sulle modalità di scelta degli eventuali componenti interni e di nomina del presidente, nonché sulle funzioni e compiti della commissione”. La previsione – non del codice – appare essere funzionale ad esigenze di trasparenza ed oggettività. 
È chiaro che nel caso in cui la nomina si esaurisca nella scelta (con sorteggio) dall’elenco fornito dall’ANAC (estratto dall’Albo) le informazioni sulla composizione/modalità di scelta si ridurranno ad un richiamo all’articolo 77 e 78 del codice (oltre ai vari atti adottati dall’ANAC).
Più interessante, per l’appaltatore è l’aspetto delle funzioni e dei compiti.
Sul punto anche le linee guida forniscono spunti per ricostruire le funzioni del collegio che, evidentemente, cambieranno rispetto al regime attuale in cui le commissioni si occupano dell’intero procedimento (al netto forse della questione della valutazione dell’anomalia) comprese le esclusioni.

I compiti declinati nelle linee guida

Le LG, anche le precedenti, prendono spunto dal fatto che il codice assegna alla commissione il compito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche. 
Tale precisazione, secondo l’ANAC, non esclude che la stazione appaltante possa prevedere “ulteriori adempimenti per la commissione, purché questi siano indicati nella documentazione di gara. Tra questi è da ricomprendere l’ausilio al RUP nella valutazione della congruità delle offerte tecniche, rimessa a quest’ultimo dalle Linee guida n. 3 del 26 ottobre 2016. Alla commissione non possono essere attribuiti compiti di amministrazione attiva, che competono alla stazione appaltante”.
Quali possano essere questi compiti potrebbe essere interrogativo semplice e complesso allo stesso tempo. 
Una prima funzione potrebbe essere quella di coinvolgere la commissione nel momento dell’apertura (anche virtuale) delle “buste” contenenti la documentazione amministrativa. 
Ma se il collegio si occupa di questo dovrebbe poter svolgere anche quelle funzioni di amministrazione attiva che invece ad esso sono precluse. Con il paradosso per cui la commissione escute la documentazione amministrativa, ma le richieste di soccorso specificativo, integrativo o finanche le esclusioni competono a soggetti diversi (secondo l’ANAC allo stesso RUP a prescindere che abbia poteri/prerogative gestionali).
Singolare appare il riferimento alla valutazione della potenziale anomalia. Dal passo sembra non distinguersi l’aspetto procedurale/amministrativo che ben può essere svolto dal RUP, dall’aspetto “sostanziale” che, invece dovrebbe essere svolto proprio da un organo debitamente competente a valutare l’offerta tecnico/economica. 
La stessa ANAC estromette dall’escussione della documentazione amministrativa la commissione nel momento in cui ne sintetizza i compiti. 
Questi infatti, secondo l’autorità anticorruzione, prendono avvio dall’apertura – in seduta pubblica dei “plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito; ii) in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto, mediante un canale telematico che assicuri l’autenticità nonché la riservatezza delle comunicazioni, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito; iii) successivamente, in seduta pubblica, la commissione da lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede alla individuazione delle offerte che superano la soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 3 del Codice ovvero indica al RUP le offerte che, secondo quanto previsto dall’art. 97, comma 6 del Codice appaiono, sulla base di elementi specifici, potenzialmente anomale, ferma restando la facoltà del RUP di decidere al riguardo”. 
Altra indicazione da inserire nel bando attiene alla “durata prevista per i lavori della commissione giudicatrice, numero di sedute, pubbliche o riservate, previste per la commissione e i mezzi tecnici necessari per consentire ai commissari che ne facciano richiesta di lavorare a distanza, in modo da assicurare la riservatezza delle comunicazioni”. 
Questo dettaglio chirurgico appare anche pericoloso perché potrebbe essere “strumentalizzato” dagli appaltatori. Si ipotizzi il caso che a fronte di un numero minimo di sedute la gara venga conclusa “anzitempo” o viceceversa.

L’esperienza e la richiesta all’ANAC dell’elenco di esperti (estratti dall’albo)

Secondo le indicazioni dell’ANAC il ricorso ad esperti, nella commissione di gara, si rende particolarmente pressante nell’ipotesi di: 
1) contratti misti di appalto; 
2) gare su più lotti distinti, con unica commissione giudicatrice; 
3) affidamenti particolarmente complessi, ad esempio finanza di progetto, che richiedono la presenza di esperti di aree diverse. 
Circa l’invio della richiesta all’ANAC, ferma restando la libertà della stazione appaltante di scegliere il momento d’invio della richiesta all’Autorità della lista di candidati, questa, evidentemente, deve essere “successiva al momento di presentazione delle offerte, è opportuno che questa avvenga in prossimità della seduta in cui si aprono le offerte tecniche, almeno 15 giorni prima. Contestualmente all’invio della richiesta, la stazione appaltante rende nota la data e le modalità del sorteggio. Procedure analoghe devono essere seguite dalla stazione appaltante per la nomina dei componenti interni”. 
Una volta ricevuto l’elenco – si legge anche nelle linee guida n. 4/2016 (invariata nello schema) – “le stazioni appaltanti, una volta ricevuto l’elenco dei candidati, devono procedere al sorteggio pubblico, con procedure che garantiscano almeno la piena conoscenza della data del sorteggio e delle modalità di svolgimento dello stesso da parte di tutti i concorrenti. A tal fine esse dovranno indicare sul profilo di committente la data e la seduta apposita, ovvero altra seduta utile anche all’esercizio di altre funzioni, in cui svolgerà il sorteggio”.
Gli interessati, quindi, potranno assistere alle operazioni di sorteggio e venire a conoscenza dei nomi dei commissari. 
Le LG non indicano chi espressamente debba fare il sorteggio (e in che modo questo debba avvenire). Si può ipotizzare che il sorteggio venga effettuato dal RUP che poi predispone la determina di nomina – una volta acquisite le dichiarazioni di insussistenza di impedimenti e cause di incompatibilità.
La determina recherà anche l’impegno di spesa ed a tal riguardo nel parere della commissione speciale si ribadisce la necessità che il decreto ministeriale (sulle spettanze) venga predisposto in tempi rapidi onde impedire l’avvio delle nuove procedure. 
In particolare, nel parere si “mette in rilievo la necessità che il suddetto decreto ministeriale venga adottato in tempi brevi, in quanto la determinazione del compenso costituisce un elemento essenziale del conferimento dell’incarico, con la conseguenza che un ritardo nella predisposizione delle tabelle potrebbe impedire l’entrata in vigore dell’intera disciplina in esame. Il presente parere viene trasmesso, pertanto, anche al competente Ministero”. 
In caso di impedimento di uno o più candidati designati, ovvero in presenza di una causa ostativa “sarà individuato un sostitutonella rosa dei soggetti proposti dall’Autorità”. Le LG non precisano se si debba o meno procedere al sorteggio tra i soggetti non nominati in commissione.

La copertura assicurativa dei commissari “esterni”

Secondo le LG i commissari devono possedere una adeguata “copertura assicurativa obbligatoria di cui all’art. 5 del d.P.R. 7 agosto 2012, n. 137, per la copertura di danni all’amministrazione aggiudicatrice, anche in conseguenza di richieste risarcitorie di terzi”. 
Copertura richiesta “per poter svolgere la funzione di commissario in amministrazioni diverse da quelle di appartenenza che copra i danni che possono derivare dall’attività di commissario di gara, per la copertura di danni all’amministrazione aggiudicatrice, anche in conseguenza di richieste risarcitorie di terzi. L’assenza di un’idonea copertura assicurativa preclude la possibilità di svolgere incarichi all’esterno della propria amministrazione”.
Sulla questione – sicuramente delicata – torna la commissione speciale con il parere in commento evidenziando che rimane aperta la problematiche relativa alla “necessità di prevedere tale obbligo assicurativo anche a favore dei dipendenti selezionati come commissari della propria amministrazione. La scelta dell’Anac è stata quella di non imporre tale obbligo per evitare di fare gravare sui commissari “interni” un costo eccessivo per lo svolgimento di un’attività per la quale non è prevista la corresponsione di un compenso. Questa Commissione speciale, pur ritenendo corretta la scelta effettuata, ritiene che sarebbe opportuno che siano le stesse stazioni appaltanti a farsi carico dei costi derivanti dalla copertura assicurativa o da altre analoghe misure. Il meccanismo che presiede al sistema di responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice è tale per cui il terzo danneggiato può rivolgersi, per ottenere il risarcimento del danno, direttamente all’amministrazione o al dipendente. Il singolo commissario è, pertanto, esposto ad un’azione di responsabilità diretta per danni conseguenti all’attività da esso posto in essere per la quale non opera il sistema assicurativo ovvero ad un’azione di responsabilità indiretta quale conseguenza di un’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione per gli eventuali danni erariali subiti per avere dovuto corrispondere al terzo danneggiato, che si sia rivolto direttamente alla stazione appaltante, una somma a titolo di risarcimento del danno. Orbene, in questi casi sarebbe opportuno, si ribadisce, che le singole amministrazioni stipulassero un contratto di assicurazione in modo da evitare che sia il dipendente, per il quale non è previsto alcun compenso “aggiuntivo”, a subire le conseguenze negative sul piano economico per l’attività posta in essere per conto dell’amministrazione aggiudicatrice di appartenenza”. 
Il Consiglio di Stato, pertanto, richiede che sia l’amministrazione a farsi carico della stipula delle polizza almeno per i componenti interni.
Assolutamente pleonastica è una precisazione contenuta (anche) nello schema di linee guida secondo cui “ai fini della prevenzione della corruzione il presidente della commissione e/o i singoli commissari segnalano immediatamente all’Autorità e, ove ravvisino ipotesi di reato, alla Procura della Repubblica competente qualsiasi tentativo di condizionamento della propria attività da parte di concorrenti, stazione appaltante e, in generale, di qualsiasi altro soggetto in grado di influenzare l’andamento della gara”.

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La combinazione tra codice dei contratti e Linee Guida è riuscita nell’impresa di trasformare un adempimento banale, la nomina della commissione di gara, in una procedura complessa, controversa, lunga e defatigante.
Avevano detto che la riforma degli appalti sarebbe stata utile per “semplificare”. Oggettivamente, trovare tracce della semplificazione è sempre più difficile.
Luigi Oliveri